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Empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no emprego...

10/10/2012 - Empregada gestante
tem direito à estabilidade provisória no emprego mesmo sendo contratada por
prazo determinado.

O Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho aprovou no dia 14/09/2012, a alteração da redação
do item III da Súmula 244, mudando a orientação anteriormente abraçada que era
no sentido de a garantia de emprego assegurada à empregada gestante pelo art.
10, II, b, do ADCT não se aplicar ao contrato de experiência, visto que a
extinção da relação de emprego ocorre por decurso do prazo não se constituindo
em dispensa arbitrária ou sem justa causa (antiga redação do item III da Súmula
244 do TST).

 

A partir de agora o item III da Súmula 244 do TST passa a vigorar com a
seguinte redação (Resolução nº 185, de 14 de setembro de 2012, publicada no Dje
de 26/09/2012):

 



“III – A empregada gestante tem
direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do
ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”





 

Essa mudança no rumo da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
decorreu dos recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que as servidoras públicas e as empregadas gestantes, inclusive as contratadas
por prazo determinado ou admitidas a título precário, independentemente do
regime jurídico, têm direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II,
“b”, do ADCT e também à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias:

 



SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE
CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) –
CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO
(DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE
DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora
gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável
garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do
estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia
comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador.
Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas,
quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas
aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza
contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de
função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive
na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a
título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória,
desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após
o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias
(CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em
consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à
Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do
estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção
OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa
arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo
jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública
ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos
valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal
dispensa. Precedentes. (RE 634093 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. RELATOR MINISTRO CELSO MELLO. Julgamento 22/11/2011 – Segunda
Turma – Dje 232 de 07.12.2011)





 

A interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 10, II, b, do ADCT
foi o de que a estabilidade provisória instituída a favor da gestante visa
proteger a maternidade e o nascituro, sendo irrelevante para esse específico
efeito a forma de contratação, pois se trata de garantia de caráter social.
Nesse sentido, aliás, o entendimento defendido por Francisco Antônio de
Oliveira (in Comentários aos Enunciados do TST, p. 614, 4ª ed., 1997, RT)
citado no acórdão RE 634.093 AgR/DF).

 

Destaque-se, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em seus julgados,
também invocou a Convenção 103 da OIT (Organização Internacional do Trabalho),
que foi ratificada pelo Brasil e que trata da proteção à maternidade. No art.
6º, a Convenção 103 da OIT diz que é ilegal a dispensa da gestante.

 

Nos julgados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho outro argumento que
favoreceu a mudança de entendimento em relação a compatibilidade da garantia de
emprego gestante e o contrato de experiência foi a de que essa modalidade de
contrato possui uma peculiaridade que o diferencia dos demais contratos a
prazo: a sua finalidade é o de "testar" a capacidade laborativa da
empregada, seu desempenho no exercício das funções contratadas, a sua adaptação
à empresa e, por parte da empregada é avaliar o empregador, portanto, não há
intenção das partes em encerrar a relação findo o prazo. Na verdade, a intenção
das partes é, findo o prazo de experiência, transformar o contrato para prazo
indeterminado, porque a contratação não é transitória. Veja-se, a propósito, o
seguinte julgado:

 



“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE
GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Se o contrato de experiência contrato está
vocacionado à vigência por tempo indefinido, não lhe afeta a essência a decisão
judicial que faz prevalecer a proteção maior à gestante à circunstância de ele
prever um período de prova. Não há previsão na norma de circunstância especial,
conforme se extrai do art. 10, II, -b-, do ADCT. Logo, não pode ser conferida
ao direito fundamental uma interpretação restritiva, sobretudo se às razões
humanitárias se agrega a premissa jurídica de ser do empregador o risco da
atividade econômica (art. 2º, § 2º, da CLT). Entendimento diverso transferiria
o risco do negócio à empregada, enquanto a norma constitucional e o fim social
objetivado impõem a proteção da trabalhadora e, dela, a máxima efetividade.
Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 62700-90.2009.5.02.0074
Data de Julgamento: 09/05/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de
Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2012)





 

Outro importante precedente que ensejou a mudança da redação do item III da
Súmula 244 do TST foi um julgado de relatoria do Ministro Maurício Godinho
Delgado, cujos ensinamentos merecem destaques:

 



“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA
GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA
À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988.
ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I,
227, CF/88.
RESPEITO,
FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO
NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a
lógica dos contratos a termo não permite qualquer possibilidade de maior
integração do trabalhador na empresa, além de já preestabelecer o final do
próprio vínculo empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia
de emprego é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma
extensão de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos
indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos
contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do
Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as
condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas razões, a
legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de
reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se que a CLT não prevê
a situação da gravidez como situação excepcional a impedir a ruptura contratual
no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do ADCT da Constituição, em sua
alínea b, prevê a estabilidade provisória à -empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto-. Estipula, assim, a
vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ressalte-se que a maternidade
recebe normatização especial e privilegiada pela Constituição de 1988,
autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e
mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente
parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o
art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão
do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e
das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional
minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88,
por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas
considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente
parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz
de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República.
Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde
-direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...-; ou o
art. 197, que qualifica como de -relevância pública as ações e serviços de
saúde...-, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII,
CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da
proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às
gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do
respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à
própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito
constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na
prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o
posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos
contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento
da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT.
Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da
Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas
decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário
de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à
gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do
regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas
constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para
interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e
provido.- (RR - 21700-25.2009.5.01.0079, Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 08/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação:
13/04/2012)





 

Por fim, não podemos deixar de destacar que no contrato especial por prazo
determinado regido pela Lei nº 9.601/98, a estabilidade provisória da gestante
é assegurada apenas durante a vigência do contrato, vedada a rescisão
antecipada, pelo que o entendimento jurisprudencial encampado no item III da
Súmula 244 do TST não se aplica na sua integralidade.

Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães

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